Derecho Internacional Humanitario *Ronen Riesenfeld

Noviembre 21, 2023

El derecho internacional humanitario (DIH) busca lograr un equilibrio entre dos principios fundamentales: el principio de humanidad y el principio de necesidad militar, estos principios abarcan 2 áreas conocidas como el derecho de La Haya y derecho de Ginebra. La ley de La Haya restringe los medios y métodos de guerra y el derecho de Ginebra protege a las personas en conflictos armados, como el personal militar y los civiles que no participan o ya no participan directamente en las hostilidades. Además de estas fuentes, existen otros acuerdos que prohíben explícitamente el uso de ciertas armas y tácticas militares, como la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco protocolos.

El principio de necesidad militar permite el uso de la fuerza necesaria para lograr el objetivo de un conflicto y el principio humanitario que prohíbe infligir sufrimiento, daño o destrucción innecesarios para ganar la guerra. Estos principios incluyen los principios de distinción, proporcionalidad, precauciones y prohibición del sufrimiento innecesario.

El DIH reconoce 2 tipos de conflictos armados, el internacional y el no internacional, este último ocurre dentro de un mismo país como por ejemplo disturbios, actos de violencia aislados y esporádicos o actos de terror. Aquí nos enfocaremos en los conflictos armados internacionales.

Se presume que existe un conflicto armado internacional tan pronto como un Estado utiliza la fuerza armada contra otro Estado, independientemente de las razones o la intensidad del enfrentamiento, e independientemente de si se ha declarado o reconocido formalmente un estado político de guerra.

La intención de beligerancia es un requisito previo implícito para la existencia de un conflicto armado internacional. Esto significa que la aplicabilidad del DIH no puede desencadenarse por la causa meramente errónea o accidental de un daño, o por la violencia por parte de individuos que actúan sin el respaldo o la aquiescencia del Estado que representan. Actos de este tipo pueden entrañar las consecuencias jurídicas de la responsabilidad del Estado, como el deber de reparación, pero no constituyen un conflicto armado por falta de intención beligerante. Sin embargo, en presencia de esa intención, incluso casos menores de violencia armada –como incidentes fronterizos individuales, la captura de un solo prisionero o la herida o muerte de una sola persona– pueden ser suficientes para que se aplique el DIH que rige los conflictos armados internacionales.

Dentro de los conflictos armados internacionales, hay una consideración importante que es la ocupación beligerante, la cual es una situación en la que un estado ocupa otro estado, normalmente utilizando las fuerzas armadas. En otras palabras, la ocupación beligerante ocurre cuando un estado invade otro estado y establece control militar sobre parte o la totalidad de su territorio. Lo cual supone que los habitantes del territorio ocupado han caído en manos de la potencia ocupante. Pero ¿Cómo se define territorio ocupado?, un territorio está ocupado con base a una cuestión de hecho y depende del establecimiento de lo que se conoce como control efectivo por parte de los estados ocupantes sobre el territorio en cuestión. Que un Estado tenga un control efectivo depende a su vez de la capacidad del ocupante para garantizar la seguridad pública, la ley y el orden y otras funciones gubernamentales de facto. El ocupante debe asumir las funciones principales del gobierno original. Es importante señalar que DIH también se aplica a esta situación especial, en sí, la ocupación militar no es ilegal per se según el DIH. Sin embargo, por definición, se supone que el ejercicio del control militar sobre el Estado ocupado es temporal.

Las normas de DIH que rigen conflictos armados internacionales han sido definidas principalmente en las regulaciones de La Haya de 1907, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I de 1977, complementado por el derecho internacional consuetudinario.

El DIH restringe o prohíbe ciertos medios y métodos de guerra con base a la regla de limitar la guerra y evitar una guerra total al establecer el derecho de las partes en conflicto a elegir métodos o medios de guerra limitados. Esta regla refleja la idea básica de DIH de que cualquier acto de guerra debe equilibrar las preocupaciones humanitarias por un lado, y las necesidades militares, por el otro. Esta regla fue inicialmente calificada en el artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907 y posteriormente, reformulada en el artículo 35, apartado 1, del Protocolo Adicional I (API) de 1977. API se aplica a los conflictos internacionales y está ratificada por la mayoría de los estados. La norma forma indiscutiblemente parte del derecho internacional consuetudinario. De esta regla, se derivan los principios de distinción, proporcionalidad y precauciones, y la prohibición del sufrimiento innecesario.

El Principio de Distinción

Las partes en los conflictos deben distinguir en todo momento entre civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes y objetivos militares. En general, está prohibido realizar ataques contra civiles y bienes de carácter civil. El principio está codificado en el artículo 48, y en el artículo 51, párrafo 2, así como en el artículo 52, párrafo 2, de la API. Esta regla se considera como parte del derecho internacional consuetudinario.

Pero ¿cómo definimos a los combatientes? Los combatientes están definidos en el Protocolo adicional I como los miembros de las fuerzas armadas con excepción del personal médico y religioso. El DIH reconoce que los derechos y deberes de la guerra no sólo se aplican a las fuerzas armadas regulares, sino que pueden extenderse a otros grupos armados organizados en un conflicto armado internacional, como las milicias o los cuerpos de voluntarios. Los miembros de estos otros grupos armados organizados también reciben el estatus de combatiente siempre que cumplan las cuatro condiciones siguientes, asimilándolos a las fuerzas armadas regulares.

Deben estar comandados por una persona responsable de sus subordinados.
Deben tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia.
Necesitan portar armas abiertamente
Deben realizar sus operaciones de conformidad con el DIH.

Hay tres consecuencias jurídicas para los combatientes que se derivan de su condición de combatiente:

Los combatientes son objetivos u objetivos militares legítimos, lo que significa que pueden ser atacados legalmente en cualquier momento durante un conflicto armado.
Los combatientes disfrutan del privilegio de combatiente, lo que significa que tienen derecho a utilizar medios y métodos legales de guerra. Por lo tanto, pueden participar directamente en las hostilidades sin enfrentar un proceso penal.
Los combatientes que caen en manos del enemigo tienen derecho al estatus de prisionero de guerra.

Y entonces, ¿Quiénes son civiles? API define a los civiles como personas que no son combatientes. En caso de duda sobre el estatus de una la persona, ésta debe ser considerada civil. Los civiles están protegidos por el principio de distinción y como resultado, no pueden ser atacados por las partes en conflicto. A continuación, prohibiciones especificas:

Ataques directos: esto se refiere no sólo a operaciones ofensivas, sino que incluye todos los “actos de violencia contra el adversario, ya sea en ataque o en defensa.” AP I, Art 51(2); CIHL, Rule 1.
Actos de terror: el DIH prohíbe los actos o amenazas de violencia cuyo objetivo principal sea sembrar el terror entre la población civil.
Ataques indiscriminados: Se trata de ataques que pueden atacar objetivos militares y civiles y bienes de carácter civil sin distinción, ya sea porque no están o no pueden estar dirigidos a un objetivo militar específico o porque sus efectos no pueden limitarse.
Escudos humanos. El DIH también prohíbe a las partes beligerantes utilizar a civiles como “escudos humanos”. En consecuencia, está prohibido utilizar la presencia o dirigir el movimiento de la población civil o de civiles individuales para intentar proteger objetivos militares de ataques, o para proteger, favorecer o impedir operaciones militares. (AP I, Art. 51(7); CIHL, Rule 97). Sin embargo, incluso el recurso ilegal a escudos humanos por parte de la parte defensora no exime a la parte atacante de sus obligaciones en virtud del DIH, especialmente los principios de proporcionalidad y precaución en el ataque.
No reciprocidad y prohibición de ataques a modo de represalia: Todas las prohibiciones antes mencionadas no son recíprocas en el sentido de que su violación por parte del enemigo no exime a las partes beligerantes de sus propias obligaciones con respecto a la población civil (AP I, Art. 51(8); CIHL, Rule 140). Está prohibido atacar a civiles como represalia.

Excepcionalmente los civiles podrán ser atacados mientras “participen directamente en las hostilidades y durante el tiempo que tomen parte en ellas” (AP I, Art. 51(3); CIHL, Rule 6). En otras palabras, mientras dure su participación directa en las hostilidades, los civiles pueden ser atacados directamente como si fueran combatientes. La “participación directa en las hostilidades” está comprendida de dos componentes básicos: el de “hostilidades” y el de “participación directa” en las mismas. Mientras que el concepto de “hostilidades” se refiere al recurso colectivo de las partes beligerantes a medios y métodos de guerra, la “participación” en las hostilidades se refiere a la participación individual de una persona en esas hostilidades. Dependiendo de la calidad y el grado de dicha participación, la participación individual en las hostilidades puede describirse como “directa” o “indirecta”. Si bien la participación directa se refiere a actos hostiles específicos llevados a cabo como parte de la conducción de hostilidades entre las partes en un conflicto armado y conduce a la pérdida de protección contra ataques directos, la participación indirecta puede contribuir al esfuerzo bélico general, pero no daña directamente al enemigo y por lo tanto no supone pérdida de protección frente a ataques directos.

Para calificar como participación directa en las hostilidades, un acto específico debe cumplir todos los requisitos siguientes:

El daño que probablemente resulte del acto debe ser de naturaleza específicamente militar o implicar muerte, lesiones o destrucción (umbral de daño)
Debe existir una relación causal directa entre el acto y el daño esperado (causalidad directa);
El acto debe ser parte integrante de las hostilidades que ocurren entre las partes en un conflicto armado y, por lo tanto, debe tener como objetivo apoyar a una parte beligerante en detrimento de otra.

¿Qué son los objetivos militares? Un objeto debe cumplir dos criterios acumulativos para calificar como objetivo militar de conformidad con el artículo 52, párrafo 2 del Protocolo adicional I.

El elemento debe contribuir eficazmente a la acción militar del enemigo. Tiene que hacerlo por su naturaleza, ubicación, finalidad o uso actual.
La destrucción, captura o neutralización de tal objeto debe ofrecer al atacante una ventaja militar definida en el sentido de que la ventaja militar debe ser concreta y perceptible.

¿Cuáles son los bienes civiles? Los que no son militares. Esta sencilla definición tiene la ventaja de que elimina la posibilidad de otra categoría de objetos, por lo que no deja lugar a dudas sobre si un objeto puede ser atacado o no.

Otra prohibición derivada del principio de distinción es la prohibición de ataques indiscriminados como se define en el artículo 51, párrafo 4 de la API, y esto incluye ataques que no pueden dirigirse a objetivos militares específicos. En consecuencia, atacan objetivos militares, civiles y bienes de carácter civil sin distinción.

Proporcionalidad y precauciones

Durante un conflicto armado, los bienes civiles como escuelas, hospitales y casas pueden estar ubicados cerca de objetivos militares como tanques y cuarteles militares, particularmente porque ahora las guerras a menudo se liberan en áreas urbanas pobladas. Como tal, atacar un cuartel militar también podría provocar la destrucción de una escuela adyacente, lo que provocaría la pérdida de vidas civiles. Por lo tanto, el hecho de que un objetivo militar haya sido identificado como tal de conformidad con el principio de distinción no es suficiente para limitar al máximo el sufrimiento humano.

El principio de proporcionalidad

Según este principio, un ataque legal contra un combatiente o un objetivo militar siempre debe ser proporcional al objetivo que se pretende lograr en relación con el posible daño civil resultante. Así, el párrafo 5 del artículo 51 de la API prohíbe los ataques que puedan causar pérdidas incidentales de vidas civiles, lesiones a civiles, daños a bienes de carácter civil o una combinación de ambos, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. En pocas palabras, el principio de proporcionalidad exige que los daños causados a los civiles por un ataque militar, también conocido como daño colateral, no sean excesivos. Pero ¿cuándo son excesivos los daños colaterales? El DIH no establece un umbral objetivo por encima del cual los daños colaterales serían excesivos, como por ejemplo, un cierto número de víctimas civiles. Más bien, el comandante en el terreno debe emitir un juicio basado en las circunstancias imperantes en ese momento. Por lo tanto, este juicio es parcialmente subjetivo, pero el DIH proporciona algunas directrices objetivas, por ejemplo, la ventaja militar obtenida mediante el ataque debe ser concreta y directa y no meramente hipotética. Además, la ventaja militar debe resultar de una operación específica y no de la guerra en su conjunto. Pero como se puede ver, el principio de proporcionalidad no es fácil de aplicar en la práctica e impone una gran responsabilidad al comandante.

Principio de Precaución

Según este principio, en la realización de operaciones militares se debe tener cuidado constante de proteger a la población civil y a los bienes de carácter civil. Como tales, quienes planifiquen o decidan un ataque tomarán todas las precauciones posibles al elegir los medios y métodos de ataque con miras a evitar y, en cualquier caso, minimizar las pérdidas incidentales de vidas civiles, las lesiones a civiles y los daños a bienes de carácter civil. Podemos encontrar este principio de precaución en el artículo 57, párrafos 1 y 2, del derecho internacional consuetudinario. Pero ¿qué entendemos por precauciones posibles? Esto se refiere a aquellas medidas que son practicables teniendo en cuenta todas las circunstancias del momento. En un nivel más concreto, el Protocolo adicional I establece que tanto la parte atacante como la parte atacada deben tomar medidas cautelares. Con respecto al atacante, las medidas de precaución deben tomarse antes y durante el ataque. Antes de un ataque, quienes planifican y deciden el ataque deben hacer todo lo posible para verificar que sus objetivos sean de naturaleza militar y no civil. Además, quienes planifican el ataque deben evaluar si éste causaría daños colaterales excesivos según el principio de proporcionalidad. Por último, antes de un ataque, la parte atacante debe avisar con antelación a la población civil si ésta puede verse afectada por el ataque, por ejemplo, lanzando folletos de advertencia desde un avión o enviando mensajes de advertencia a teléfonos móviles o a través de Internet.

Pasando ahora a las obligaciones de la parte atacada, esta está obligada, en la medida de lo posible, a tomar medidas para proteger a la población civil, bajo su control, contra ataques militares del enemigo. Como tal, la parte atacada debe:

Retirar a la población civil bajo su control de las proximidades de objetivos militares como cuarteles o barracas.
Deben evitar ubicar objetivos militares dentro o cerca de áreas densamente pobladas como los centros de las ciudades.
Debe tomar otras precauciones para proteger a la población civil cuando sea necesario. Ejemplos de tales precauciones incluyen la creación de refugios y lugares seguros, la distribución de información sobre ataques esperados y la evacuación de civiles.

Crímenes de Guerra

Se definen como todas las violaciones graves a las normas internacionales de derecho humanitario que dan lugar a responsabilidad penal individual, ya sea por un tratado internacional o por el derecho internacional consuetudinario. Las reglas de crímenes de guerra, que forman parte del derecho penal internacional, tipifican como delito la violación de un número selecto de reglas del DIH, incluidas violaciones graves de la Convención de Ginebra. Es importante notar que sólo las violaciones graves del DIH constituyen crímenes de guerra, no todas las violaciones del DIH constituyen un delito penal.

Para tener una idea de qué delitos constituyen crímenes de guerra, podemos consultar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El artículo 8 del Estatuto de Roma presenta cuatro categorías, de delitos que constituyen crímenes de guerra:

Las violaciones graves de los Convenios de Ginebra.
Otras violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales.
Violaciones graves del artículo 3 común.
Otras violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados no internacionales.

Algunos ejemplos de crímenes de guerra en el estatuto de Roma incluyen:

Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil;
Matar o herir a un combatiente que se ha rendido;
Emplear veneno o armas envenenadas;
Cometer violación; y
Reclutar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas.

Por último, a los efectos de considerar un crimen de guerra, es importante que cada delito esté vinculado a un conflicto armado. En otras palabras, debe haber un cierto nexo con el conflicto.

El derecho penal internacional reconoce varios modos de responsabilidad. En esencia, las personas que cometan, ordenen, soliciten, induzcan, ayuden e instiguen, o ayuden de otro modo a cometer un crimen de guerra, podrán ser condenadas. En principio, los Estados tienen el deber de investigar y procesar a las personas que hayan cometido violaciones graves del DIH en su territorio. Cuando los estados no pueden o quieren, se cuenta con la corte penal internacional, la cual es el único organismo permanente con un mandato y jurisdicción integrales para juzgar a personas por violaciones graves del DIH. Aun así, la corte internacional sólo puede operar en dos situaciones principales. En primer lugar, cuando los Estados son parte del Estatuto de Roma y los crímenes han ocurrido en su territorio o han sido cometidos por sus nacionales. La segunda es que el Consejo de Seguridad de la ONU decida remitir una situación particular a la corte bajo el Capítulo VII de la Carta de la ONU.

Opinión:

Israel claramente ha indicado que no ataca a civiles y que su guerra es contra el grupo terrorista Hamás, sin embargo, Hamás claramente ha indicado que su guerra es la exterminación de Israel en su totalidad incluyendo a los civiles. Hamás a través del ataque del 7 de octubre, así como a los constantes ataques de misiles contra poblaciones civiles claramente viola el principio de distinción referido en AP I, Art 51(2); CIHL, Rule 1. Incluso se puede considerar que el uso de esos misiles también está prohibido debido a que viola el artículo 51 API que indica que ataques indiscriminados incluyen “los que emplean un método o medio de combate que no puede dirigirse a un objetivo militar específico”. Por el contrario, Israel utiliza misiles de alta precisión contra objetivos del Hamás que en contra de la ley internacional están mezclado con civiles palestinos, lo que causa perdidas de civiles. Aquí es donde entra el principio de proporcionalidad que platicaremos más adelante, pero también se viola otra prohibición del principio de distinción el cual prohíbe la utilización de escudos humanos, AP I, Art. 51(7); CIHL, Rule 97).

Esta guerra, se está llevando a cabo en una zona urbana, Hamás lanza ataques desde áreas urbanas donde además de utilizar a civiles como escudos humanos, viola el principio de precauciones donde Hamás estaría obligado a tomar medidas para proteger a la población civil, bajo su control, contra los ataques militares del enemigo, en este caso Israel.

Regresando a la proporcionalidad y bajo las condiciones antes mencionadas, ¿Israel está siendo proporcional? Pues dependerá si las ventajas militares obtenidas en cada ataque donde se vieron afectados civiles son concretas y directas. Para eliminar a un comandante de Hamás cuando daño a infraestructura y/o vidas civiles es proporcional, hasta la fecha, Hamás a disparado alrededor de 29,648 misiles y morteros la mayoría de ellos contra la población civil, adicionalmente ataques esporádicos y constantes contra vehículos civiles, múltiples embestidas de carros contra civiles en estaciones de camión y otras ubicaciones, colocación de explosivos en lugares civiles públicos y otros ataques matando miles de civiles.

La ONU, en su documento “LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO, 1948-2018” describe el genocidio como “un delito perpetrado con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.” En el caso de esta guerra, Israel no la inicio, nunca tuvo como objetivo destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso, pero si un grupo Terrorista denominado Hamás que no esta claramente identificado como lo hemos mencionado.

Calificar los ataques de Israel, como ataques desproporcionados o genocidas, es totalmente infundado, tanto por la falta de intensión como por lo hechos en el campo si bien, la interpretación de proporcionalidad debe de tener mas contexto para poder emitir una opinión mas precisa, considero que todo aquel que la omita esta simplemente basando su opinión en una desinformación.

Con respecto a las precauciones que cada lado debe de tomar, el lado atacante debe de verificar que sus objetivos sean de naturaleza militar y no civil y al planificar el ataque debe de evaluar si éste causaría daños colaterales excesivos según el principio de proporcionalidad, actividades que Israel está llevando a cabo sin embargo, la mayoría de los ataques del Hamás son direccionados intencionalmente contra la población civil, además, el atacante debe avisar con antelación a la población civil si ésta puede verse afectada por el ataque, actividad de Israel claramente lleva a cabo pero Hamás por el contrario no lo hace.

Pasando a las obligaciones de la parte atacada, quien está obligada, a tomar medidas para proteger a la población civil, bajo su control, contra ataques militares del enemigo. Como tal, Israel ha creado refugios y lugares seguros, distribuye información sobre ataques esperados y lleva a cabo la evacuación de civiles. Sin embargo, Hamás coloca infraestructura militar junto a la infraestructura civil, construye objetivos militares en zonas densamente pobladas y no lleva a cabo ninguna tarea para la protección de sus civiles.

Algo importante a notar, es que Hamás no firmó la Convención de Ginebra (que establece que incluso la guerra tiene reglas y sólo los soldados deben luchar entre sí, no los civiles inocentes), Hamás no usa uniformes, lo que hace imposible que los soldados israelíes identifiquen quiénes son los combatientes y quiénes los civiles palestinos inocentes. Por otro lado, Israel no es firmante de los Estatutos de Roma, por lo que la corte internacional no tiene jurisdicción.

Hamás, es un grupo fundamentalista Islámico que se rige por otra moral, prácticamente viola todas las leyes internacionales de las cuales no es signatario, Israel tiene la moral del occidente y aplica la ley internacional, la cual obliga a su aplicación aun y a pesar de que la otra parte no la aplique, pero lo importante aquí es entender que las leyes internacionales están hechas con ideas racionales con el fundamento de hacer las guerras mas humanas, sin embargo, cuando se trata de fundamentalismo, esas reglas no son vistas de la misma manera y en este caso el grupo Hamás se aprovecha de esas limitantes que si aplican a Israel.

Referencia:

Melzer, N. (2022). INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW A COMPREHENSIVE INTRODUCTION.
UNTC. (s. f.). https://treaties.un.org/pages/showdetails.aspx?objid=0800000280158b1a
The states parties to the Rome Statute | International Criminal Court. (s. f.). https://asp.icc-cpi.int/states-parties